711/2008 ΑΠ ( 457800)
(Α` ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ, ΔΕΕ 2009/237, ΝΟΒ 2008/1546)
Οι συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας, οι οποίες συνάπτονται με αλλοδαπούς, οι οποίοι εμπίπτουν στην ρύθμιση του νόμου 2910/2001, μπορεί να είναι είτε αορίστου, είτε ορισμένου χρόνου και ο χαρακτηρισμός αυτών ή καθορίζεται ρητώς από τους συμβαλλόμενους ή συνάγεται από το είδος της εργασίας και τον σκοπό της συμβάσεως. Αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή η σύμβαση εργασίας του αλλοδαπού είναι υποχρεωτικά ως εκ του νόμου ορισμένης διάρκειας, δηλαδή όσο διαρκεί η άδεια εργασίας, δε ευρίσκει έρεισμα στις διατάξεις του ως άνω νόμου, αφού η χορηγούμενη άδεια εργασίας και παραμονής έχει αποσυνδεθεί από την σύμβαση εξαρτημένης εργασίας με συγκεκριμένο εργοδότη, και τούτο, διότι ο αλλοδαπός κατά το χρόνο ισχύος της άδειας εργασίας του μπορεί να απασχοληθεί σε άλλον εργοδότη, αφού λυθεί η σύμβαση εργασίας με τον προηγούμενο. Αλλωστε, κατά τη διάταξη του άρθρου 24 παρ. 1 του αυτού ως άνω νόμου σχέση εργασίας ορισμένου χρόνου προβλέπεται μόνο εφ` όσον πρόκειται για εποχιακή εργασία αλλοδαπού, ο οποίος δεν διατηρεί μόνιμη κατοικία στην Ελλάδα. (Αναιρεί την υπ΄αριθμ. 549/2006 απόφαση ΕφΑθ).
Αριθμός 711/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β2` Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Ηλία Γιαννακάκη, Χρήστο Αλεξόπουλο, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Ζήση Βασιλόπουλο, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 12 Φεβρουαρίου 2008, με την παρουσία και του Γραμματέα Αντωνίου Στυλιανουδάκη, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος: ….., (…..), ο οποίος παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο του Μαρία Δεληγιάννη.
Της αναιρεσίβλητης: Ετερ. Εταιρείας με την επωνυμία “…… ΕΕ”, που εδρεύει στην …… και εκπροσωπείται νόμιμα. Παραστάθηκε ο νόμιμος εκπρόσωπος αυτής ….. και διόρισε στο ακροατήριο πληρεξούσιο δικηγόρο του τον Θεόφιλο Ρουμελιώτη, ο οποίος δεν κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 29/10/2003 και 13/1/2004 αγωγές του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 181/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 549/2006 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 3/4/2006 αίτησή του.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω και ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Σπυρίδων Ζιάκας, ανέγνωσε την από 8/3/2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως και την απόρριψη των λοιπών. Η πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 1,7 και 8 του ν. 2910/2001 “επιτρέπεται η είσοδος αλλοδαπού στην Ελλάδα για απασχόληση με σχέση εξαρτημένης εργασίας σε συγκεκριμένο εργοδότη και για συγκεκριμένο είδος απασχολήσεως, αν του χορηγηθεί άδεια εργασίας από το νομάρχη. Η άδεια εργασίας χορηγείται για περίοδο μέχρις ενός έτους και μπορεί να ανανεώνεται κάθε φορά για χρονικό διάστημα μέχρις ενός έτους. Απαραίτητη προϋπόθεση για την ανανέωση είναι η ύπαρξη συμβάσεως εργασίας και η εκπλήρωση των φορολογικών και ασφαλιστικών υποχρεώσεων εκ μέρους του αλλοδαπού”. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 21 παρ. 1 και 22 παρ. 1 και 3 του ίδιου νόμου “στον αλλοδαπό που έχει λάβει θεώρηση εισόδου για παροχή εξαρτημένης εργασίας στην Ελλάδα χορηγείται άδεια παραμονής εφόσον συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) έχει άδεια εργασίας, β) έχει συνάψει σύμβαση εργασίας και γ) είναι υγιής και ασφαλισμένος για την κάλυψη εξόδων νοσηλείας κ.λ.π. Η άδεια παραμονής για την παροχή εξαρτημένης εργασίας χορηγείται για ένα έτος και μπορεί να ανανεώνεται κάθε φορά για όσο χρόνο ισχύει η άδεια εργασίας. Για την ανανέωση ο αλλοδαπός οφείλει να υποβάλλει στο δήμο ή την κοινότητα δικαιολογητικά από τα οποία να προκύπτει ότι έχει άδεια εργασίας, έχει εκπληρώσει τις φορολογικές και ασφαλιστικές του υποχρεώσεις καθώς και ότι έχει συνάψει σύμβαση εξαρτημένης εργασίας. Ο αλλοδαπός επιτρέπεται να συνάπτει σύμβαση εργασίας με άλλο εργοδότη κατά τη διάρκεια ισχύος της άδειας εργασίας και της άδειας παραμονής του”. Κατά τη διάταξη του άρθρου 53 παρ. 1 του ίδιου νόμου “δεν επιτρέπεται η πρόσκληση και απασχόληση αλλοδαπών εφόσον δεν έχουν άδεια παραμονής. Αν η κατάρτιση της συμβάσεως εργασίας αποτελεί προϋπόθεση για τη χορήγηση άδειας παραμονής, η ισχύς αυτής της συμβάσεως τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της χορηγήσεως αυτής της άδειας”. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 81 και 72 του παραπάνω νόμου προκύπτει ότι η ισχύς των παρατεθεισών διατάξεων αρχίζει ένα μήνα μετά τη δημοσίευση του νόμου αυτού στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (2-5-2001) και ότι από το χρόνο αυτό καταργούνται οι αντίστοιχες διατάξεις του προϊσχύοντος ν. 1975/1996 και 2713/1999. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι οι συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας, που συνάπτονται με αλλοδαπούς που εμπίπτουν στη ρύθμιση του νόμου αυτού, μπορεί να είναι είτε αορίστου είτε ορισμένου χρόνου και ο χαρακτηρισμός αυτών ή καθορίζεται ρητώς από τους συμβαλλόμενους ή συνάγεται από το είδος της εργασίας και το σκοπό της συμβάσεως (άρθρα 648 και 669 ΑΚ). Αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή η σύμβαση εργασίας του αλλοδαπού είναι υποχρεωτικά βάσει του νόμου ορισμένης διάρκειας, δηλαδή όσο διαρκεί η άδεια εργασίας δε βρίσκει έρεισμα στις διατάξεις του παραπάνω νόμου, αφού η χορηγούμενη άδεια εργασίας και παραμονής έχει αποσυνδεθεί από τη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας με συγκεκριμένο εργοδότη, δοθέντος ότι ο αλλοδαπός κατά το χρόνο που ισχύει η άδεια εργασίας του μπορεί να απασχοληθεί σε άλλον εργοδότη, αφού λυθεί η σύμβαση εργασίας με τον προηγούμενο. Αλλωστε, κατά τη διάταξη του άρθρου 24 παρ. 1 του παραπάνω νόμου σχέση εργασίας ορισμένου χρόνου προβλέπεται μόνο προκειμένου για εποχιακή εργασία αλλοδαπού που δε διατηρεί μόνιμη κατοικία στην Ελλάδα. Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων, Ρουμάνος υπήκοος, με την από 13-1-2004 αγωγή του που συνεκδικάστηκε με την πρώτη από 29-10-2003 αγωγή αυτού, επικαλούμενος σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, καταρτισθείσα στις 22-9-1995, η οποία καταγγέλθηκε από την αναιρεσίβλητη στις 20-11-2003 από εκδίκηση, για τους αναφερόμενους σ` αυτή λόγους, ήτοι καταχρηστικώς και συνεπώς ακύρως, ζήτησε την επιδίκαση μισθών υπερημερίας και επικουρικώς τη συμπλήρωση της καταβληθείσης αποζημιώσεως. Την αγωγή αυτή το Εφετείο έκρινε ως μη νόμιμη και απέρριψε το σχετικό λόγο εφέσεως του αναιρεσείοντος, διότι η επικαλούμενη από αυτόν σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, λόγω της ιδιότητάς του ως αλλοδαπού, ήταν εκ του νόμου ορισμένου χρόνου, μη δυναμένη να υπερβεί το χρόνο ισχύος της άδειας παραμονής του στην Ελλάδα, που κυμαίνεται από ένα έως τρία έτη. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παραβίασε τις παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, η σύμβαση εργασίας αλλοδαπού δεν εμποδίζεται από τις εν λόγω διατάξεις να είναι αορίστου χρόνου.
Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο πρώτος, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, λόγος αναιρέσεως. Ο από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσεως της αποφάσεως λόγω ανεπαρκούς αιτιολογίας ιδρύεται, όταν δεν προκύπτουν επαρκώς από τις παραδοχές της τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία, στη συγκεκριμένη περίπτωση, για την κρίση του δικαστηρίου περί της συνδρομής των προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, η οποία αποκλείει την εφαρμογή της (Ολ.ΑΠ 28/1997). Τον αναιρετικό αυτό λόγο, όμως, δε στοιχειοθετούν ελλείψεις που ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αξιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, εφόσον τούτο εκτίθεται με σαφήνεια. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχτηκε, μεταξύ άλλων, και τα εξής κρίσιμα περιστατικά: Η εναγομένη εταιρεία, που διατηρεί επιχείρηση εστιατορίου στην περιοχή “……” Αθηνών, με το διακριτικό τίτλο “…..”, προσέλαβε την ….. δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας και για τις ανάγκες της επιχειρήσεώς της, τον ενάγοντα Ρουμάνο υπήκοο, ο οποίος είχε άδεια παραμονής στην Ελλάδα και ήταν εφοδιασμένος με βιβλιάριο υγείας, προκειμένου να εργαστεί εκεί ως σερβιτόρος. Η ημεροχρονολογία προσλήψεως αυτού προκύπτει, εκτός των άλλων αποδεικτικών μέσων, και από την από ….. βεβαίωση της εναγομένης, που χορηγήθηκε στον ενάγοντα σε ανύποπτο χρόνο και δη προγενέστερο της ασκήσεως της αγωγής. Με βάση αυτά τα περιστατικά έκρινε ότι οι αξιώσεις του ενάγοντος για προγενέστερο της προσλήψεώς του χρονικό διάστημα, είναι αβάσιμες κατ` ουσία και ακολούθως απέρριψε το σχετικό λόγο εφέσεως του ενάγοντος-εκκαλούντος. Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ με τον οποίο προσάπτεται στο Εφετείο ότι διέλαβε στην απόφασή του ανεπαρκείς αιτιολογίες σχετικά με το χρόνο καταρτίσεως της ένδικης συμβάσεως εργασίας, διότι δεν αιτιολογεί γιατί προσδιόρισε το χρόνο αυτό στην ημερομηνία 1-6-2001 και όχι στο έτος 1995, όπως ισχυρίστηκε ο αναιρεσείων, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, προεχόντως, διότι οι επικαλούμενες ελλείψεις αναφέρονται στην εκτίμηση των αποδείξεων. Ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος που με αυτόν προβάλλεται η πλημμέλεια ότι το Εφετείο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη του τον προταθέντα από τον αναιρεσείοντα με τον πρώτο λόγο εφέσεώς του και έχοντα ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ισχυρισμό, ότι η ένδικη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας καταρτίστηκε το έτος 1995, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι, όπως προκύπτει από τις προαναφερθείσες παραδοχές του, το Εφετείο έλαβε υπόψη τον εν λόγω ισχυρισμό και τον απέρριψε κατ` ουσίαν. Απορριπτέος είναι επίσης ο ίδιος λόγος και κατά το μέρος που με αυτόν προσάπτεται στο Εφετείο η εκ του αριθμού 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. αληθώς όμως εκ του αριθμού 11, του αυτού άρθρου αιτίαση, ότι δεν έλαβε υπόψη του τα “προαναφερόμενα τρία έγγραφα” που προσκόμισε και επικαλέστηκε στην κατ` έφεση δίκη, ως αόριστος διότι δε διευκρινίζεται στο αναιρετήριο σε ποια ακριβώς έγγραφα αναφέρεται ο λόγος αυτός.
Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως αποδίδεται στο Εφετείο η από τον αριθμό 9 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ πλημμέλεια και συγκεκριμένα ότι άφησε αδίκαστο το αίτημα του αναιρεσείοντος περί επιδείξεως από την αναιρεσίβλητη των καταστάσεων των απασχολούμενων στο κατάστημά της εργαζομένων, τις οποίες αυτή υπέβαλε στην Επιθεώρηση Εργασίας από το έτος 1995 μέχρι το 2001.Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το εν λόγω αίτημα δικάστηκε και απορρίφθηκε ως αβάσιμο κατ` ουσίαν.
Επομένως, πρέπει, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που έκρινε ως μη νόμιμη την από 13-1-
2004, δεύτερη κατά σειρά, αγωγή του αναιρεσείοντος και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, του οποίου είναι δυνατή η σύνθεση από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ` αριθμ. 549/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά τα αναφερόμενα ειδικότερα στο σκεπτικό.
Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Και
Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε μέρος των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει σε χίλια (1.000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 18 Μαρτίου 2008. Και Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 8 Απριλίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Ν.Σ.