413/2008 ΑΠ ( 450028)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ)
Εργαζόμενοι σε επιχειρήσεις ψητοπωλείων εργάζονται νόμιμα τις Κυριακές, ο δε εργοδότης τους έχει υποχρέωση να τους παράσχει συνεχή 24ωρη ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας. Κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας, που αποτελεί πρόσθετη ημέρα εβδομαδιαίας αναπαύσεως, επιτρέπεται μόνο κατ΄ εξαίρεση η έκτακτη απασχόληση του μισθωτού, ο δε μισθωτός για την εργασία του κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας (Σάββατο) δεν δικαιούται πρόσθετη αμοιβή, αλλ΄ αποζημίωση, κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, δεν δικαιούται όμως και χορήγηση αναπληρωματικής πρόσθετης εβδομαδιαίας αναπαύσεως. Η από μέρος του εναγομένου αμφισβήτηση των επικαλουμένων για την τυπική θεμελίωση του ισχυρισμού περί ελλείψεως νομιμοποιήσεως του αντιδίκου των πραγματικών περιστατικών συνιστά όχι ένσταση ελλείψεως νομιμοποιήσεως, αλλ΄ άρνηση της βάσεως της αγωγής και για το λόγο αυτό δεν αποτελεί πράγμα με την έννοια της διατάξεως του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ. Εννοια τακτικών αποδοχών. Σύμβαση μερικής απασχόλησης. Τύπος. Στοιχεία για την ίδρυση του λόγου αναιρέσεως εκ της διατάξεως του άρ. 559 αριθ. 11 ΚΠολΔ, και αυτού εκ του αριθ. 9 του ίδιου άρθρου . Περιστατικά. (Αναίρεση της 9270/2005 Εφετείου Αθηνών).
Αριθμός 413/2008
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β1` Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αναστάσιο – Φιλητά Περίδη, Αντιπρόεδρο, Μάριο – Φώτιο Χατζηπανταζή, Ειρήνη Αθανασίου, Αλέξανδρο Νικάκη και Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Ιανουαρίου 2008, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος: Χ1, ο οποίος παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο του Μαρία Δεληγιάννη.
Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία “………. ΟΕ”, λυθείσας και εν εκκαθαρίσει τελούσας, που εδρεύει στην …….. Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο και 2) Ψ2, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ανδρέα Περράκη.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21-6-2002 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 448/2004 του ίδιου Δικαστηρίου, 1270/2005 μη οριστική και 9270/2005 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 15-3-2006 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Μάριος – Φώτιος Χατζηπανταζής, διάβασε την από 10-12-2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή των πρώτου, κατά τα δύο πρώτα μέρη του, τρίτου και πέμπτου λόγων της αναιρέσεως και την απόρριψη των λοιπών λόγων αυτής. Η πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του παραστάντος αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Επειδή, από την επικαλούμενη και προσκομιζόμενη υπ` αριθ. ….. έκθεση επιδόσεως του αρμοδίου στο Πρωτοδικείο Αθηνών δικαστικού επιμελητή ……… προκύπτει ότι, με επιμέλεια του αναιρεσείοντος, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην πρώτη αναιρεσίβλητη κυρωμένο αντίγραφο της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση αυτής κατά τη δικάσιμο της 8.5.2007. Κατ` αυτή η συζήτηση της εν λόγω υποθέσεως αναβλήθηκε για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, η δε αναγραφή αυτής από τον αρμόδιο γραμματέα στο πινάκιο των υποθέσεων, που επρόκειτο να συζητηθούν κατά την ως άνω δικάσιμο, ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων (άρθρο 226 παρ. 4γ` ΚΠολΔ). Επομένως, εφόσον η πρώτη αναιρεσίβλητη δεν παραστάθηκε κατά την προαναφερόμενη δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, ούτε κατέθεσε δήλωση παραστάσεως κατά το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, πρέπει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως παρά την απουσία αυτής. Επειδή, κατά το άρθρο 1 παρ. 3 του Β.Δ. 748/1966 “περί κωδικοποιήσεως, καταργήσεως, τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων της κειμένης νομοθεσίας περί εβδομαδιαίας και Κυριακής αναπαύσεως και ημερών αργίας”, στους μισθωτούς, που παρέχουν τις υπηρεσίες τους σε οποιοδήποτε εργοδότη με σχέση εργασίας του ιδιωτικού δικαίου, παρέχεται κάθε εβδομάδα συνεχής ελεύθερος χρόνος 24 ωρών, ο οποίος αρχίζει από τη 0.00` ώρα της Κυριακής και λήγει την 24.00` ώρα της ιδίας ημέρας (εβδομαδιαία ανάπαυση). Εξάλλου, κατά το άρθρο 7 παρ. 1στ` του αυτού Β.Δ/τος, οι διατάξεις περί υποχρεωτικής αναπαύσεως την Κυριακή και την ημέρα αργίας δεν εφαρμόζονται σε μισθωτούς, που απασχολούνται σε επιχειρήσεις εστιατορίων, ζαχαροπλαστείων, “μπαρ”, καφενείων, γαλακτοπωλείων, κυλικείων και συναφών καταστημάτων, κατά δε το άρθρο 10 παρ. 1 του ιδίου Β.Δ/τος, μισθωτοί, που απασχολούνται νομίμως την Κυριακή, δικαιούνται αναπληρωματικής εβδομαδιαίας αναπαύσεως, διαρκείας 24 συνεχών ωρών, σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας, που αρχίζει από την Κυριακή, κατά την οποία εργάσθηκαν. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι οι εργαζόμενοι σε επιχειρήσεις ψητοπωλείων εργάζονται νόμιμα τις Κυριακές, ο δε εργοδότης τους έχει υποχρέωση να τους παράσχει συνεχή 24ωρη ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας. Αν δεν τους παράσχει αυτή και τους απασχολήσει και τις έξι εργάσιμες ημέρες, που ακολουθούν την Κυριακή, κατά την οποία εργάσθηκαν, τότε η απασχόληση κατά μία ημέρα των εργασίμων αυτών έξι ημερών δεν παρασχέθηκε νόμιμα, ως αντικείμενη στη δημοσίας τάξεως διάταξη του άρθρου 10 του β.δ. 748/1966 και ο εργοδότης, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 904 και επ. ΑΚ, έχει την υποχρέωση να τους αποδώσει την ωφέλεια, την οποία αποκόμισε από την παράνομη αυτή απασχόληση των μισθωτών του και με ζημία αυτών. Περαιτέρω, με την υπ` αριθμ. 102/1984 απόφαση του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κηρύχθηκε εκτελεστή με την υπ` αριθμ. 21768/26-11-1985 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και υποχρεωτική με την υπ` αριθμ. 11-452/4-2-1985 απόφαση του αυτού Υπουργού, καθιερώθηκε από 1-1-1985 πενθήμερο με σαράντα (40) ώρες εργασίας και δύο συνεχόμενες ημέρες αναπαύσεως στα τουριστικά και επισιτιστικά καταστήματα όλης της Χώρας, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται τα εστιατόρια, ζυθεστιατόρια, ταβέρνες, “μπαρ” και κάθε κατάστημα, στο οποίο λειτουργεί αμιγές τμήμα εστιατορίου. Από τις σχετικές διατάξεις, που καθιερώνουν το σύστημα της πενθήμερης εργασίας, προκύπτει ότι κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας, που αποτελεί πρόσθετη ημέρα εβδομαδιαίας αναπαύσεως, επιτρέπεται μόνο κατ` εξαίρεση η έκτακτη απασχόληση του μισθωτού, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 659 Α.Κ. Στην περίπτωση τέτοιας απασχολήσεως, δεν προβλέπεται η χορήγηση αναπληρωματικής πρόσθετης εβδομαδιαίας αναπαύσεως, παρά μόνο αν πρόκειται για τους μισθωτούς του Δημοσίου ή των ΝΠΔΔ (από 29-12-1980 πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου του Προέδρου της Δημοκρατίας, που κυρώθηκε με το Ν. 157/1981) ή, εάν ορίζεται το αντίθετο, με κλαδικές ή ειδικές ΣΣΕ, ο δε μισθωτός για την εργασία του κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας (Σάββατο) δεν δικαιούται πρόσθετη αμοιβή, αλλ` αποζημίωση, κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τα εξής: Ο αναιρεσείων, κατά το χρονικό διάστημα από …. μέχρι ……, εργάσθηκε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, ως ψήστης, στην επιχείρηση ψητοπωλείου της πρώτης αναιρεσίβλητης, που διατηρούσε στην ……. Αττικής. Ακολούθως, η εν λόγω επιχείρηση περιήλθε στο δεύτερο αναιρεσίβλητο, ο οποίος συνέχισε να λειτουργεί αυτή ως ατομική πλέον επιχείρηση, ο δε αναιρεσείων, του οποίου η εργασιακή σχέση δεν μεταβλήθηκε έκτοτε, συνέχισε να παρέχει τις υπηρεσίες του σ` αυτόν με την προαναφερόμενη ιδιότητά του μέχρι τις 5.12.2000, οπότε απεχώρησε οικειοθελώς από την εργασία του λόγω συνταξιοδοτήσεώς του. Περαιτέρω δέχθηκε το Εφετείο ότι ο αναιρεσείων, κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.1997 έως 28.7.1999, που απασχολήθηκε στην ανωτέρω επιχείρηση της πρώτης αναιρεσίβλητης, στην οποία ίσχυε το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, εργαζόταν από Τρίτη έως και Κυριακή επί οκτώ ώρες ημερησίως και συγκεκριμένα από τη 17.00 ώρα έως τη 01.00 ώρα, εκτός από την Κυριακή, που εργαζόταν από τη 09.00 ώρα μέχρι τη 15.00 ώρα, για δε την απασχόλησή του την Κυριακή έπαιρνε αναπληρωματική ημέρα αναπαύσεως τη Δευτέρα, κατά την οποία δεν εργαζόταν. Επίσης, ο αναιρεσείων, κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.2000 έως 5.12.2000, που προσέφερε την εργασία του στην ατομική πλέον επιχείρηση του δευτέρου αναιρεσιβλήτου, εργαζόταν με την ίδια ως άνω ιδιότητα και τους ίδιους όρους επί έξι ημέρες την εβδομάδα με “ρεπό” κάθε Δευτέρα. Κατόπιν αυτών το Εφετείο απέρριψε το κονδύλιο της ένδικης από 21.6.2002 αγωγής του αναιρεσείοντος για τη μη χορήγηση αναπληρωματικής πρόσθετης εβδομαδιαίας αναπαύσεώς του, ως αβάσιμο.
Με την κρίση του αυτή το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου με ανεπαρκείς αιτιολογίες τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού ο αναιρεσείων, συνεπεία της εργασίας του κατά τα Σάββατα, στις ως άνω επιχειρήσεις των αναιρεσιβλήτων, όπου ίσχυε το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, δεν δικαιούταν αναπληρωματικής πρόσθετης εβδομαδιαίας αναπαύσεως. Επομένως, ο πρώτος λόγος της αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ. είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Ο ίδιος, κατά το έτερο μέρος του, λόγος της αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 8 Κ.Πολ.Δ., σύμφωνα με τον οποίο ο αναιρεσείων αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση για μη λήψη υπόψη του ασκούντος ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και προταθέντος ισχυρισμού του περί εργασίας του στις εν λόγω επιχειρήσεις των αντιδίκων του επί έξι ημέρες κάθε εβδομάδα, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, αφού το Εφετείο όπως προκύπτει από την εν λόγω απόφασή του, έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό του αυτό, τον οποίον και δέχθηκε ως βάσιμο στην ουσία του. Επειδή, οι λόγοι αναιρέσεως, που προβλέπονται από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., αναφέρονται στην παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου και στην έλλειψη νόμιμη βάσεως της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας σχετικώς με την εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Άρα, οι λόγοι αυτοί αναιρέσεως δεν στοιχειοθετούνται, όταν αφορούν παραβιάσεις δικονομικών διατάξεων. Στην προκείμενη περίπτωση, με το δεύτερο λόγο της αναιρέσεως ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια της παραβιάσεως κανόνα ουσιαστικού δικαίου και της ελλείψεως νόμιμης βάσεως, προβάλλοντας ότι με την απόρριψη της ένδικης αγωγής, ως προς την πρώτη αναιρεσίβλητη, καθόσον αφορά τα αιτήματά της του χρονικού διαστήματος από 29.7.1999 έως 31.12.1999, για έλλειψη παθητικής νομιμοποιήσεως αυτής, αφού η τελευταία δεν υπήρξε κατά τη διάρκεια αυτού εργοδότρια του αναιρεσείοντος, παραβιάσθηκε ευθέως και εκ πλαγίου με ανεπαρκείς αιτιολογίες ο κανόνας του ουσιαστικού δικαίου από το άρθρο 68 Κ.Πολ.Δ. Ο λόγος αυτός της αναιρέσεως είναι απαράδεκτος και απορριπτέος προεχόντως, γιατί η διάταξη του άρθρου 68 Κ.Πολ.Δ., με την οποίαν προβλέπονται οι διαδικαστικές προϋποθέσεις της νομιμοποιήσεως των διαδίκων και του εννόμου συμφέροντος, δεν περιέχει κανόνες ουσιαστικού δικαίου. Επειδή, για τη νομιμοποίηση προς διεξαγωγή συγκεκριμένης δίκης κατ` αρχή αρκεί ο ισχυρισμός του ενάγοντος ότι ο ίδιος και ο εναγόμενος είναι τα υποκείμενα της επίδικης έννομης σχέσεως και συνεπώς, η από μέρους του εναγομένου στην περίπτωση αυτή αμφισβήτηση των επικαλουμένων για την τυπική θεμελίωση του ισχυρισμού αυτού πραγματικών περιστατικών συνιστά όχι ένσταση ελλείψεως νομιμοποιήσεως, αλλ` άρνηση της βάσεως της αγωγής και για το λόγο αυτό δεν αποτελεί πράγμα με την έννοια της διατάξεως του άρθρου 559 αριθ. 8 Κ.Πολ.Δ. Επομένως, το Εφετείο, το οποίο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ότι για τις αξιώσεις του αναιρεσιβλήτου, που ανάγονται στη χρονική περίοδο από την παύση των εργασιών της πρώτης αναιρεσίβλητης (28.7.1999) μέχρι τις 31.12.1999 δεν νομιμοποιείται παθητικά η τελευταία, αφού δεν υπήρξε εργοδότρια αυτού, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 Κ.Πολ.Δ., ως εκ του ότι τάχα έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό αυτό χωρίς να προταθεί από την πρώτη αναιρεσίβλητη και ο αντίθετος δεύτερος, κατά το δεύτερο μέρος του λόγος της αναιρέσεως είναι αβάσιμος και πρέπει ν` απορριφθεί. Επίσης, ο ίδιος, κατά το τρίτο μέρος του, λόγος της αναιρέσεως είναι αόριστος και απορριπτέος, διότι προσδιορίζεται μόνο με τον αριθμό 9 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. χωρίς να εξειδικεύονται συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, που τον στηρίζουν.
Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 653, 361 Α.Κ., 3 παρ. 2 του Ν.2112/1920, 5 παρ. 1 του Ν.3198/1955 και 1 της υπ` αριθ. 95/49 Διεθνούς Συμβάσεως “περί προστασίας του ημερομισθίου”, που κυρώθηκε με το Ν.3248/1955, συνάγεται ότι μισθό αποτελεί κάθε πρόσθετη παροχή υπέρ τα ελάχιστα όρια αυτού, η οποία χορηγείται από τον εργοδότη στο μισθωτό κατά τη διάρκεια της σχέσεως εργασίας του, τακτικά και ανελλειπώς, ως αντάλλαγμα, νόμιμο ή συμβατικό, της προσφερόμενης εργασίας αυτού.
Συνεπώς, στην έννοια των τακτικών αποδοχών περιλαμβάνεται, εκτός του μισθού, και κάθε άλλη παροχή σε χρήμα ή σε είδος ή το αντίτιμο της παροχής σε είδος και ειδικότερα, της τροφής που χορηγείται σταθερά και μόνιμα, ως συμβατικό ή νόμιμο αντάλλαγμα των παρεχομένων υπηρεσιών. Η αγωγή, όμως, με την οποία ζητείται ο υπολογισμός στα επιδόματα εορτών και άδειας και στις αποδοχές άδειας και της συμφωνημένης ή κατά το νόμο παροχής σε είδος και συγκεκριμένα, της τροφής, για να είναι ορισμένη, κατά το άρθρο 216 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., πρέπει να περιέχει, εκτός των άλλων στοιχείων, το αντίτιμο σε χρήμα της τροφής κατά μήνα ή κατά ημέρα και το αιτούμενο συνολικό για το επίδικο χρονικό διάστημα ποσό. Τέλος, με το άρθρο 13 της ΔΑ 41/1981, που κηρύχθηκε εκτελεστή με την υπ`αριθ. 14481 της 28-5/1-6-1981 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, χορηγήθηκε η συγκεκριμένη παροχή σε είδος (τροφή) στους εργαζόμενους στα εστιατόρια και συναφή καταστήματα όλης της Χώρας. Στην προκείμενη περίπτωση, από τα προσκομιζόμενα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι ο αναιρεσείων με την ένδικη αγωγή του ζήτησε να συνυπολογισθεί το αντίτιμο τροφής για τον καθορισμό του ποσού των επιδομάτων εορτών και άδειας και των αποδοχών άδειας του επιδίκου χρονικού διαστήματος από 1.1.1997 έως 15.4.2002 και να επιδικασθούν σ` αυτόν οι αναφερόμενες διαφορές, το δε αντίτιμο της τροφής, που αποτελούσε μέρος των τακτικών αποδοχών του, ανερχόταν α) από 1.1.1997 έως 31.12.1997 σε 1.000 δρχ. ή 2,93 ευρώ την ημέρα, β) από 1.1.1998 έως 31.12.1998 σε 1.050 δρχ. ή 3,08 ευρώ την ημέρα, γ) από 1.1.1999 έως 31.12.1999 σε 1.087 δρχ. ή 3,19 ευρώ την ημέρα, δ) από 1.1.2000 έως 31.12.2000 σε 1.107 δρχ. ή 3,25 ευρώ την ημέρα, ε) από 1.12001 έως 31.12.2001 σε 1169 δρχ. ή 3,43 ευρώ την ημέρα και στ) από 1.1.2002 έως 15.4.2002 σε 3,43 ευρώ την ημέρα. Το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε το ανωτέρω αίτημα, ως αόριστο, διότι στο δικόγραφο της αγωγής δεν εκτίθεται ότι ο αναιρεσείων, κατά τη διάρκεια της εργασιακής του σχέσεως, ελάμβανε σταθερά και μόνιμα τροφή ή το αντίτιμο αυτής, ώστε η εν λόγω παροχή να περιλαμβάνεται στην έννοια των τακτικών αποδοχών του. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτο, καθόσον στο δικόγραφο της αγωγής εκτίθενται με σαφήνεια άπαντα τα κατά το νόμο απαιτούμενα ως άνω στοιχεία για τη θεμελίωση του αιτήματος αυτού. Επομένως, ο τρίτος λόγος της αναιρέσεως αληθώς από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., αφού πρόκειται περί ελλείψεως εξειδικεύσεως με πληρότητα των πραγματικών περιστατικών, που αποτελούν την προϋπόθεση εφαρμογής του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ποσοτικής αοριστίας), είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Επειδή, κατά το άρθρο 38 παρ. 1 και 2 του Ν.1892/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του Ν.2639/1998, με έγγραφη ατομική συμφωνία ο εργοδότης και ο μισθωτός, κατά τη σύσταση της σχετικής συμβάσεως εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, μπορεί να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο διάρκεια ημερήσιας ή εβδομαδιαίας ή δεκαπενθήμερης ή μηνιαίας εργασίας μικρότερη της κανονικής. Η συμφωνία, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για την κατάρτιση της συμβάσεως μερικής απασχολήσεως απαιτείται κατά το νόμο ιδιωτικό έγγραφο, το οποίο είναι συστατικό, η δε μη τήρηση του έγγραφου αυτού τύπου συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σχετικής συμβάσεως, ενώ από τη μη γνωστοποίηση της εν λόγω συμφωνίας εντός χρονικού διαστήματος δεκαπέντε ημερών από τη σύναψή της στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας τεκμαίρεται ότι καλύπτει αυτή σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση.
Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε ανέλεγκτα και τα εξής: Ο αναιρεσείων στις ….. συνήψε εγγράφως με το δεύτερο αναιρεσίβλητο σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μερικής απασχολήσεως, σύμφωνα με την οποία ο τελευταίος τον προσέλαβε για αόριστο χρόνο, προκειμένου να εργασθεί ως ψήστης στην ως άνω ατομική επιχείρησή του κατά τις ημέρες Παρασκευή και Σάββατο από τη 19.00 ώρα μέχρι την 23.30 ώρα, καθώς και την Κυριακή από την 11.00 ώρα μέχρι τη 15.00 ώρα. Η συμφωνία αυτή γνωστοποιήθηκε στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας εντός της προβλεπόμενης από το νόμο 15νθήμερης προθεσμίας από την κατάρτισή της και συνεπώς, είναι έγκυρη. Ο αναιρεσείων, εις εκτέλεση της συμβάσεως αυτής, εργάσθηκε κατά το χρονικό διάστημα από 23.3.2001 έως 12.4.2002, οπότε απεχώρησε οικειοθελώς από την εργασία του. Ακολούθως δέχθηκε το Εφετείο ότι ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, σύμφωνα με τον οποίο εργάσθηκε κατά το χρονικό διάστημα από 15.12.2000 έως 15.3.2001 κατά τις ημέρες Παρασκευή, Σάββατο και Κυριακή επί οκτάωρο και ότι έκτοτε και μέχρι την αποχώρησή του η σύμβαση μετατράπηκε σε πλήρους απασχολήσεως, εργαζόμενος επί έξι ημέρες την εβδομάδα από τη 17.00 ώρα μέχρι τη 01.00 ώρα με “ρεπό” κάθε Τετάρτη, είναι αβάσιμος.
Έτσι, ο αναιρεσείων μετά τις 5.12.2000, που συνταξιοδοτήθηκε, απεχώρησε από την εργασία του και επαναπροσλήφθηκε από το δεύτερο αναιρεσίβλητο στις 23.3.2001 με την προαναφερόμενη σύμβαση μερικής απασχολήσεως. Κατόπιν αυτών το Εφετείο δέχθηκε κατά ένα μέρος την αγωγή, ως προς τα αφορώντα το ως άνω χρονικό διάστημα αιτήματα, ως ουσιαστικά βάσιμη. Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές του και κρίνοντας τούτο κατά το άνω μνημονευόμενο τρόπο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του επαρκείς αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο των προαναφερομένων διατάξεων, που εφάρμοσε, αφού το αποδεικτικό πόρισμα είναι πλήρες και σαφές στο κρίσιμο για την έκβαση της δίκης ζήτημα της καταρτίσεως μεταξύ του αναιρεσείοντος και του δευτέρου αναιρεσιβλήτου στις 23.3.2001 της εν λόγω συμβάσεως μερικής απασχολήσεως.
Επομένως, ο τέταρτος, κατά το πρώτο μέρος του, λόγος της αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 19 Κ.Πολ.Δ. είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Επίσης, ο αυτός, κατά το δεύτερο μέρος του, λόγος της αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 8 Κ.Πολ.Δ., σύμφωνα με τον οποίο ο αναιρεσείων αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση για μη λήψη υπόψη του ασκούντος ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και προταθέντος ως άνω ισχυρισμού του, είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι ενόψει των ανωτέρω παραδοχών της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, καθίσταται σαφές ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και απέρριψε εκ του πράγματος τον εν λόγω ισχυρισμό αυτού. Ακόμη, ο ίδιος λόγος της αναιρέσεως κατά το μέρος του με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια, ότι δέχθηκε την αγωγή κατά το ως άνω μέρος της κατά κακή εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων, είναι απαράδεκτος και απορριπτέος, διότι στον έλεγχο του Ακυρωτικού δεν υπόκειται η εκτίμηση των αποδείξεων, που έγινε από το Δικαστήριο της ουσίας (άρθρ. 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.) και συνεπώς, ο Άρειος Πάγος δεν δικαιούται, ελέγχοντας το περιεχόμενο των διαδικαστικών εγγράφων, να προβεί σε επανεκτίμηση των αποδείξεων. Επειδή, ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 11 Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο, του οποίου έγινε νόμιμη επίκληση και προσκομιδή προς άμεση ή έμμεση απόδειξη πραγματικού περιστατικού, που θα μπορούσε να έχει επίδραση στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τέταρτο, κατά το τέταρτο μέρος του, λόγο της αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 11 Κ.Πολ.Δ. αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια, στην οποία φέρεται ότι υπέπεσε το Εφετείο με το να μη λάβει υπόψη του αποδεικτικά μέσα και συγκεκριμένα α) τις καταθέσεις των εξετασθέντων μαρτύρων, β) την καταγγελία του μάρτυρα ……. προς το ΙΚΑ περί του ότι ο δεύτερος αναιρεσίβλητος τον δήλωσε ως προσληφθέντα στις 25.10.2001, ενώ είχε προσληφθεί στις 29.8.2001, γ) την αφορώσα πράξη επιβολής εισφορών σε βάρος του δευτέρου αναιρεσιβλήτου και την υπ`αριθ. 1882/2005 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αμαρουσίου, δ) τρείς καταστάσεις προσωπικού και την ατομική σύμβαση εργασίας του μάρτυρα ……… περί του ότι για το μάρτυρα αυτό αναφέρονται τρείς ημερομηνίες προσλήψεως, ως και την υπ` αριθ. …… ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα …….., ε) την υπ`αριθ. …….. κατάσταση της Επιθεωρήσεως Εργασίας, στ) τις υπ` αριθ. 3217, 3218 και 3219/2003 ένορκες βεβαιώσεις, που συντάχθηκαν ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, ζ) την ατομική σύμβαση μερικής απασχολήσεως της ….. με ημερομηνία …., της ….. με ημερομηνία …. και του ….. με ημερομηνία ……., ως και ένα διαφημιστικό φυλλάδιο, από τα οποία προέκυπτε ότι ο αναιρεσείων εργάσθηκε ως ψήστης στην ατομική επιχείρηση του δευτέρου Ψ2 αναιρεσιβλήτου από 15.12.20000 έως 15.3.2001 κατά τις ημέρες Παρασκευή, Σάββατο και Κυριακή επί οκτάωρο ημερησίως και ότι στη συνέχεια εργάσθηκε ο ίδιος σ` αυτόν με πλήρη απασχόληση επί έξι ημέρες την εβδομάδα από τη 17.00 ώρα μέχρι τη 01.00 ώρα ημερησίως με “ρεπό” κάθε Τετάρτη. Από την περιεχόμενη όμως στην προσβαλλόμενη απόφαση ρητή διαβεβαίωση του Εφετείου ότι έλαβε υπόψη τις καταθέσεις των ενόρκως εξετασθέντων ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου μαρτύρων, τις υπ` αριθ. 3217, 3218, 3219/19.2 2003 ένορκες βεβαιώσεις, που συντάχθηκαν ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών μετά προηγούμενη εμπρόθεσμη κλήτευση των αναιρεσιβλήτων, την υπ`αριθ. 3238/10.2.2003 ένορκη βεβαίωση, που συντάχθηκε ενώπιον του αυτού ως άνω Ειρηνοδίκη μετά προηγούμενη εμπρόθεσμη κλήτευση του αναιρεσείοντος, όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα, τα οποία με επίκληση προσκομίσθηκαν από τους διαδίκους και τις ρητές ή συναγόμενες από τις προτάσεις των διαδίκων ομολογίες αυτών, σε συνδυασμό με τις αναφερόμενες στην προηγούμενη σκέψη της παρούσας αιτιολογίες της αποφάσεως, συνάγεται αναμφίβολα ότι το Εφετείο για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα έλαβε υπόψη και τα ανωτέρω αναφερόμενα αποδεικτικά στοιχεία, τα οποία συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις. Επομένως, ο λόγος αυτός της αναιρέσεως είναι αβάσιμος και πρέπει ν` απορριφθεί. Επειδή, ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ. 9 Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται όταν το δικαστήριο δεν αποφάνθηκε επί αιτήσεως, που αποτελεί κεφάλαιο της δίκης, όπως είναι και το αίτημα της αγωγής. Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πέμπτο λόγο της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 αριθ. 9 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια, στην οποία φέρεται ότι υπέπεσε το Εφετείο με το να αφήσει αδίκαστο το αίτημα του αναιρεσείοντος περί επιδικάσεως σ` αυτόν των αποδοχών αδείας α) δώδεκα ημερών για το έτος 1997, β) δεκατριών ημερών για το έτος 1998, γ) δεκατεσσάρων ημερών για το έτος 1999, δ) εικοσιέξι ημερών για το έτος 2000 και ε) δεκατεσσάρων ημερών για το έτος 2001. Από την επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης αγωγής προκύπτει ότι ο αναιρεσείων είχε ζητήσει και την επιδίκαση σ` αυτόν των αποδοχών άδειας, ποσού α) 253,08 ευρώ για το έτος 1997, β) 288,08 ευρώ για το έτος 1998, γ) 341,18 ευρώ για το έτος 1999, δ) 1.080,3 ευρώ για το έτος 2000 και δ) 370,58 ευρώ για το έτος 2001. Από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο επιδίκασε στον αναιρεσείοντα το ποσό των 45.200 δρχ. για αποδοχές άδειας του έτους 2001, ενώ, καθόσον αφορά τα έτη 1997, 1998, 1999 και 2000, δεν ασχολήθηκε καθόλου με το κεφάλαιο αυτό της κρινόμενης αγωγή και άφησε πράγματι αδίκαστο το ανωτέρω αίτημα αυτού. Επομένως, ο σχετικός πέμπτος λόγος της αναιρέσεως είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά τα αναφερόμενα ως άνω μέρη της και να παραπεμφθεί η υπόθεση, ως προς αυτά, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, να καταδικασθούν δε οι αναιρεσίβλητοι σε μέρος των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, των υπολοίπων συμψηφιζομένων λόγω της μερικής νίκης και της μερικής ήττας αυτών (άρθρο 178 αριθ. 1 και 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ` αριθ. 9270/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό μέρη της.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά τα μέρη αυτά, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές.
Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους σε μέρος των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, το οποίο ορίζει στο ποσό των χιλίων (1000) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Ιανουαρίου 2008. Και
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 4 Μαρτίου 2008.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Α.Σ.